SOLICITA SE GARANTICE LA VIDA E INTEGRIDAD FISICA DE LA COMUNIDAD MAPUCHE. SE DE CUMPLIMIENTO AL DERECHO DE CONSULTA DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS. SE REABRA MESA DE DIALOGO.

Sr. Juez Federal

Dr. Guido Sebastián Otranto

        Adolfo Pérez Esquivel y Víctor Mendibil, ambos en su carácter de Presidentes y Roberto Cipriano García en calidad de Secretario, todos integrantes de la COMISION PROVINCIAL POR LA MEMORIA, con el patrocinio letrado de la Subdirectora de Litigio Estratégico de la CPM, Verónica Bogliano Tº601 Fº771 CFALP, constituyendo domicilio procesal calle 7 esq. 42 de la Ciudad de La Plata, con domicilio electrónico en 27246743381, en autos “………………………”,  a V.S. nos presentamos y decimos:

        I.- OBJETO.

Que como organismo público de derechos humanos participante de la Mesa de Dialogo oportunamente convocada por VS a fines de encausar el conflicto entre la Comunidad del Lof en Resistencia del Departamento de Cushamen  y el Gobierno Provincial de Chubut, venimos por el presente a solicitarle que garantice los derechos a la vida e integridad física de los integrantes de la comunidad mapuche, reconduciendo el tratamiento de este conflicto que devino en  una sumatoria de prácticas ilegales (represión, detenciones arbitrarias, torturas, lesiones graves, atentados contra la vida, abandono de personas, armado de causas, entre otros) y reabriendo la Mesa de Diálogo a fin de dar cumplimiento al derecho de Consulta de los Pueblos Originarios.

En este sentido solicitamos se garantice y de cumplimiento al derecho de Consulta de los Pueblos Originarios contemplado en la normativa internacional y nacional vigente.

      II.- HECHOS.

Que en 2015, la comunidad recuperó las tierras ancestrales que estaban bajo dominio de la Compañía de Tierras del Sud Argentino, cuya propiedad se arroga la familia italiana Benetton.

Desde entonces, los integrantes de este pueblo originario sufrieron represiones, intentos de desalojo, persecuciones y la presencia y hostigamiento constante de distintas fuerzas de seguridad sobre los accesos a la comunidad.

Que en virtud de ello y en una medida que ponderamos como muy importante, se convocó una Mesa de Diálogo para poder llegar a un acuerdo sobre el reclamo que desde hace años viene sosteniendo el Pueblo Mapuche para la recuperación de tierras.

Que luego de dos reuniones de la Mesa de Dialogo, de manera unilateral el día 17 de noviembre el Sr. Martín Bortagaray, en su carácter de Presidente de la Corporación de Fomento del Chubut (CORFO-CHUBUT) dio aviso a VS que no continuaría participando del proceso de diálogo, manifestando desconocer cualquier acuerdo preliminar y considerando por cerradas las conversaciones en el marco de las instancias de facilitación implementadas.

Que de manera simultánea comenzó una campaña mediática intensa por parte del Gobernador de la Provincia y diferentes funcionarios, tratando de instalar la idea de que las víctimas de estas graves violaciones de derechos humanos, eran “terroristas” y “delincuentes” e intentando avasallar la autonomía del poder judicial, promoviendo la sanción de los funcionarios judiciales intervinientes.

Lamentablemente, y sin considerar el derecho a consulta que tienen los pueblos originarios, VS dio por finalizada la  Mesa de Diálogo y ordenó a la Comunidad quitar cualquier obstáculo que se encontrara en las vías por donde circulara La Trochita.

Al afirmar que había obstáculos materiales sobre las vías férreas, que este hecho implica el comienzo de ejecución del delito previsto en el art. 194 del Cód. Penal, en la modalidad de impedir el normal funcionamiento del transporte ferroviario, y decidir adoptar medidas destinadas a hacer cesar dicha obstrucción, se dictó la Resolución del 22 de diciembre de 2016, que ordeno el procedimiento llevado adelante por más de 200 efectivos de la Gendarmería Nacional, quienes actuaron de manera violenta y reprimieron a la comunidad, incluyendo mujeres y niños.

Llama poderosamente la atención que frente a la magnitud del conflicto que se viene desarrollando, este mega procedimiento haya sido delegado en la Gendarmeria Nacional, sin ningún control judicial en el lugar.

Los funcionarios del juzgado que dirige o de la fiscalía interviniente, deberían haber estado presente durante la ejecución de la medida dispuesta, a fin de garantizar  que no se cometieran las graves violaciones de derechos humanos que se produjeron.

Es mas, con la debida autorización judicial, se constituyó en el lugar el defensor provincial, Fernando Radziwilowsky, a quien los agentes le impidieron el ingreso y lo agredieron físicamente, lo inmovilizaron e intentaron esposarlo. Luego de una discusión con uno de los responsables del operativo, logró ingresar al lugar y verificó la existencia de mujeres esposadas en el piso. La GNA secuestró los teléfonos celulares de las personas que se encontraban en el lugar a pesar de que la orden judicial no ordenaba esta medida.

Era previsible que estos hechos podían ocurrir, y debieron llevarse a cabo acciones tendientes a evitarlo.

Hemos tomado conocimiento que la represión por parte de la Gendarmería, comenzó a las nueve de la mañana pero que desde las seis de la mañana ya estaba todo cercado por cientos de efectivos con escudos, cascos y armas largas.

Además de disparar balas de goma y agredir físicamente a los pobladores, tres de los hombres de la comunidad fueron golpeados y detenidos, mientras que los otros lograron escaparse tirándose al Río Chubut y cruzando al otro lado.

Las mujeres fueron y los niños tambien padecieron graves hechos de violencia frente a la actuación de los gendarmes que ingresaron en la vivienda donde se encontraban, rompiendo las ventanas, las puertas y hasta las paredes. Las sacaron a las mujeres arrastrándolas por el piso, y varias presentan moretones severos a raíz del tratamiento que recibieron.

Que en ese mismo momento, por orden del juez provincial, José Colabelli, la policía montada de Chubut reprimía a las comunidades indígenas del Maitén que se acercaban al lof desafiando el bloqueo a los accesos. Semejante operativo y violencia ejercida contra el Pueblo Mapuche fue justificada por el juez por una denuncia de abigeato. En ese operativo la policía usó balas 9mm y se llevó detenido de manera ilegal a 7 miembros de la comunidad.

Hombres y mujeres estuvieron encerrados en una misma celda sin recibir atención médica durante varias horas. Mientras tanto, los operadores judiciales negaban la violencia de la represión y la existencia de heridos; ignorando que una de las mujeres detenidas tenia una fractura expuesta y recién a la madrugada, la llevaron a la guardia médica.

Que ambos procedimientos dejaron decenas de heridos y casas destruidas, se llevaron sus animales sagrados y se armaron causas judiciales tendientes a criminalizar a los integrantes de la comunidad.

El día miércoles, también intervino infantería en la zona del Maitén, reprimiendo a la Comunidad Pu Lof en Resistencia del departamento Cushamen con un nivel de violencia inusitado, mayor al de los días anteriores, dejando varias personas heridas.

Que la forma en que se realizó el allanamiento, represión y la intervención de Gendarmería, no se respetó el interés superior del niño consagrada en la Convención de los derechos del Niño.

Por último tomamos conocimiento que hubo varios detenidos de los cuales se negó cualquier tipo de información a los familiares durante varias horas, momentos en los que permanecieron en condición de desaparecidos.

III.- FUNDAMENTOS.

1. Derecho al territorio de los Pueblos Indígenas.

A riesgo de reiterar conceptos ya vertidos en estas actuaciones, debemos señalar la patente ausencia de respeto a los principios y derechos fundamentales de los pueblos originarios.

En este orden de ideas consideramos importante señalar varias cuestiones sobre el desarrollo del presente caso.

Por un lado se encuentra el reclamo a sus tierras ancestrales que viene llevando adelante la Comunidad de Cushamen, sobre lo que hay que tener en cuenta lo que la normativa provincial (Constitución art. 34), Nacional (Constitución Nacional art. 75 inc 17) y Tratados internacionales de Derechos Humanos (Convenio 169 de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas) y numerosa jurisprudencia de la Corte IDH reconocen este derecho.

El derecho a la posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas reconocido en el art. 75 inc. 17 de la CN, se complementa con la regulación de la entrega de tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Esta clausula debe integrarse con los instrumentos internacionales suscriptos por el Estado Nacional, como el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que ya hemos mencionado. Ambos instrumentos destinan gran parte de su articulado a regular lo atinente al derecho de propiedad y posesión de las tierras, territorios y recursos naturales que tradicionalmente ocupan los pueblos indígenas.

El Convenio 169 establece una serie de medidas destinadas a la protección de ese derecho. Así, en su artículo 14.1 señala que “en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia”.

La protección de  la norma es amplia ya que no se limita únicamente a la tierra que ocupan para vivir, sino que se extiende a aquellos otros territorios que utilizan para el desarrollo de la vida,  la cultura o  de alguna otra manera. En este entendimiento es que se interpreta el art. 75 inc 17 de la CN cuando regula “la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano”, los constituyentes reconocieron ampliamente con esta mediad el derecho a las tierras y territorios a los Pueblos Indígenas.

En este orden de ideas, se expresa el art. 28 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, al establecer que “Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado”.

Los gobiernos deberán tomar todas las medidas que sean necesarias, a fin de determinar las tierras que ocupan tradicionalmente los pueblos indígenas, y garantizar la protección efectiva de la propiedad y posesión sobre las mismas (ar. 14.2 C.169 OIT); imponiendo la obligación de instituir procedimientos jurídicos adecuados para solucionar las reivindicaciones de tierras (art. 14.3), como así también, en caso que no sea posible el retorno del Pueblo, impone al Estado la obligación de entregar tierras cuya calidad les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro (art. 16. 4).

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas contiene cláusulas similares, reconociendo el derecho de los Pueblos Indígenas a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido (art. 26.1); consagrando el derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional (art. 26.2);  e imponiendo a los Estados el deber de asegurar el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos, respetando las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los Pueblos Indígenas (art. 26.3).[1]

El contexto histórico actual, en el cual muchas de las Comunidades de los diferentes pueblos indígenas de nuestro país sufren la desposesión de sus territorios con la finalidad de llevarse a cabo la explotación de los recursos naturales y posterior comercialización del producto obtenido.

No obstante lo expuesto, con la reforma constitucional en la que se incorpora los derechos mencionados y a su vez, con la adopción de tratados internacionales por la Argentina al marco constitucional, inscribe a nuestro país, en un nuevo paradigma de emancipación de los Pueblos. Lamentablemente en la práctica todavía rige el paradigma de la asimilación y sometimiento. Los pueblos indígenas siguen siendo subordinados a las formas y prácticas neocoloniales y la participación en las decisiones de gobierno que les atañen es sumamente restringida y tratada como una cuestión meramente asistencial.

Todo esto sucede en un marco institucional de exclusión política que se refleja en todas la temática.

Por lo expuesto concluimos que si bien en nuestro ordenamiento jurídico existen normas que garantizan una serie de derechos colectivos fundamentales, y en este punto en particular el que hace referencia a el derecho al territorio, para la supervivencia de los pueblos indígenas como tales, no se han visto reflejados en un cambio sustantivo en las condiciones de vida de los pueblos indígenas lo que se encuentra plasmado en la normativa constitucional.

Como contraposición de ello, los derechos territoriales indígenas se ve agravada por el hecho que, en varios casos, las luchas emprendidas por los pueblos o comunidades reciben una respuesta institucional violenta que incluye la criminalización de la protesta social, la represión, el asesinato y la persecución y amedrentamiento de las autoridades indígenas y los defensores.

1. Ejercicio del Derecho de Participación y Consulta

Además del derecho territorial, otro de los derechos fundamentales de los Pueblos indígenas es el derecho a la participación y el derecho a la consulta, ambos de características particulares, en este punto es importante destacar que el derecho de consulta que tienen las Comunidades en relación a los asuntos que puedan afectarlos, debe ser respetado en todos los ámbitos institucionales, es decir en la faz administrativa, legislativa y judicial.

Desde el momento en que de manera unilateral la provincia deja de participar en la Mesa de Diálogo y VS decide redireccionar el reclamo de tierras ancestrales por parte de la Comunidad de Cushamen, para convertirlo en una causa penal enmarcada en el art. 194 del Código Penal, se está comprometiendo a la República Argentina por incumplimiento de los tratados internacionales que reconocen el derecho de consulta a los pueblos originarios.

En efecto, los estándares internacionales[2] en la materia  estipulan que los procesos de consulta deben cumplir con las siguientes pautas:

• Las consultas deberán realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo.
• La consulta debe realizarse de forma previa a la implementación de las acciones, políticas públicas o trabajos que afecten los derechos de los Pueblos Indígenas.
• La Participación es necesaria en todas las etapas de las acciones, políticas públicas o trabajos que afecten los derechos de los Pueblos Indígenas.
• Deben celebrarse reuniones y audiencias públicas en las que participen tanto el Estado como los representantes de los Pueblos Indígenas con el objeto de realizar la consulta.
• Las reuniones y audiencias públicas deberán ser convocadas con tiempo previo suficiente para que los representantes de los Pueblos Indígenas puedan estudiar la temática que será tratada en el evento correspondiente y realizar las tareas de organización necesarias para poder asistir al mismo[3]
• La información debe ser completa y adecuada.
• En caso de existir documentación o información relativa al tema que será objeto de la consulta y que se encuentre disponible de forma previa a las reuniones o audiencias públicas correspondientes, ésta debe ser entregada a los Pueblos Indígenas antes de la realización del evento, con el tiempo suficiente para que pueda ser analizada. Dicha documentación debe encontrarse actualizada, conforme el principio de buena fe.
• Deben brindarse explicaciones sobre cuestiones técnicas para asegurar una comprensión integral.
• La consulta buscará diálogo, con el fin de asegurar la preservación de la autodeterminación, identidad cultural, cosmovisión y supervivencia de los Pueblos Indígenas.

El Estado argentino no ha dado lugar a la participación real de los Pueblos y garantizar el respeto a su integridad (art. 2.1 C. 169 OIT), lo que se traduce en el irrespeto por sus valores, prácticos e instituciones (art. 5 C. 169 OIT), anulando así toda posibilidad para que ejerzan su derecho a la libre determinación y autonomía.

Ya en el 2012, el Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas que visitó nuestro país reconocía situaciones como la que hoy seguimos viviendo y denunciando con esta presentación.

En ese momento el relator habló de una escasa aplicación del derecho indígena, muchos líderes e integrantes de las comunidades son perseguidos en la justicia penal en la que se los acusa, incluso, por el delito de “usurpación” de sus propios territorios tradicionales.

Todo esto debe sumarse a las dificultades que surgen en la demora de los procesos así como en el efectivo cumplimiento de aquellas decisiones que puedan ser favorables (ej.: medidas cautelares que establecen prohibiciones que no se cumplen en su integridad por falta de control en el territorio).

En este caso nuevamente nos encontramos ante la situación que en la República Argentina, las decisiones fundamentales de gobierno que interesan a los indígenas las diseñan, programan, presupuestan, aprueban y ejecutan los no indígenas sin consulta ni participación previa libre ni informada de los pueblos indígenas.

En nuestro país prácticamente no se realizan las consultas previas e informadas respecto de las medidas y proyectos que afectan la vida de las comunidades. No existe ningún tipo de regulación -nacional o provincial- o prácticas administrativas institucionalizadas sobre consulta y participación de los pueblos indígenas. En muchos supuestos en que las comunidades indígenas logran conseguir patrocinio legal para iniciar acciones judiciales éstas son rechazadas.

Son escasas las sentencias en las que se reconoce el derecho a la consulta y participación indígenas. En la provincia de Neuquén una de las pocas sentencias de primera instancia que reconoce el derecho de consulta de la Comunidad WenctruTrawelLeufú dictada el 16 de Febrero de 2011, no solo fue apelada por la empresa Petrolera Piedra del Águila sino que originó además un recurso de la Fiscalía de Estado de la Provincia por entender que su accionar inconsulto fue conforme a derecho.

1. Derechos de los niños y niñas indígenas.

No podemos dejar de mencionar que en función del principio del interés superior del niño, se exige que los Estados adopten activamente, en sus sistemas legislativo, administrativo y judicial, medidas que apliquen sistemáticamente ese principio, estudiando las consecuencias de sus decisiones y de su actuación sobre los derechos y los intereses del niño.

Como hemos descripto, esta situación no fue tenida en cuenta al momento de la represión, dado que se encontraban presente niños, niñas y adolescentes juntos con sus madres, que fueron víctimas de los violentos ataques.

Debió disponerse, -pero no se hizo- la presencia de los organismos competentes de niñez  y adolescencia del gobierno nacional (SENAF) y provincial, a fin de intervenir y garantizar estos derechos.

Puntualmente otra cuestión que se dejó de lado al dar por concluida unilateralmente la Mesa de Diálogo, fue que tanto la legislación, como las políticas y los programas que afecten a los niños indígenas en general, se debería consultar a la comunidad indígena y se le debería dar la oportunidad de participar en la labor de determinar cuál es el interés superior de los niños indígenas en general de forma que se tenga en cuenta el contexto cultural.

Tales consultas deberían, en la medida de lo posible, incluir una verdadera participación de los niños indígenas.

Por último, el Comité insta al Estado a que adopte criterios fundados en los derechos con respecto a los niños indígenas sobre la base de la Convención y de otras normas internacionales pertinentes, como el Convenio Nº 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.

Para que se vigile efectivamente la aplicación de los derechos de los niños indígenas, exhorta al Estado a que estreche su cooperación directa con las comunidades indígenas y, de ser necesario, recabe la cooperación técnica de organismos internacionales, entre ellos las entidades de las Naciones Unidas.

Asimismo exhortó al Estado a adaptar su sistema normativo con la finalidad de dar paso a políticas públicas que respeten las prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales de los Pueblos Indígenas.

IV.- MESA DE DIALOGO.

Desde la CPM, valoramos que se llevara adelante la Mesa de Diálogo abierta desde ese Juzgado Federal, dado que de esta manera se daba cumplimiento a los principios antes señalados, en materia de derecho indígena, reconocido por los tratados internacionales y las normativas tanto nacional como provincial.

En ese sentido, es que vimos al proceso como el espacio propicio donde  las partes involucradas en el conflicto buscaban una solución en las que todos estuvieran de acuerdo y se respetaran las leyes y tratados internacionales de derechos humanos. Consideramos que esta forma de buscar el consenso de la parte encuentre una forma de justicia horizontal no vertical, no una justicia impuesta acordada por las partes.

Sin embargo en los últimos meses, como hemos mencionado en los hechos, el gobierno provincial a través de las manifestaciones efectuadas por el CORFO-CHUBUT dejó de participar en la Mesa de Diálogo y en los últimos días a través de las fuerzas provinciales intervinieron en la represión hacia el Pueblo Mapuche.

Claramente esta actitud del gobierno provincial expuesta por el propio gobernador, que criminaliza la cuestión acusando de “terroristas” o “delincuentes”,  profundiza el conflicto provocando un espiral de violencia que ya provocó heridos graves y que puede acarrear en cualquier momento la muerte de una persona.

En este sentido es indispensable una actuación judicial independiente y alejada de las presiones políticas que impulsan políticas criminales punitivistas o de “mano dura”, sopesando la debilidad de una de las partes (la comunidad mapuche), frente al poderío de una empresa transnacional que cuenta con el apoyo del gobierno provincial.

                V.- PETITORIO.

Por lo expuesto y en virtud de respetar la normativa nacional e internacional solicitamos a  V.S.:

1.- Se  garantice  los derechos a la vida e integridad física de los integrantes de la comunidad mapuche.

2.- Se reconduzca el tratamiento de este conflicto, reabriendo la Mesa de Dialogo, a fin de dar cumplimiento al derecho de Consulta de los Pueblos Originarios.

Proveer de Conformidad

SERA JUSTICIA

[1]Atento la plena operatividad de la que dispone el inc. 17 del art. 75 de la CN, en punto al derecho de los Pueblos Indígenas.

[2] Fallos de la Corte IDH caso “Pueblo Saramaka vs. Suriname”, Sentencia del 28 de Noviembre del 2007 parr. 129 a 140, 143, 155, 156, 158; caso “Pueblo Indígena Kichwa de Sarayacu vs. Ecuador, Sentencia del 27 de junio del 2012, parrf. 159 al 163,  165 al 167, 171, 176, 177, 180, 181,183, 186,187, 194, 200 al 202, 204 al 208, 212 al 215, 217, 220.

[3]La Corte IDH ha sostenido en el caso Saramaka vs. Surinam que “El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado”.